index . . viejo index . . DIPSyOH . . Codigo . . LRurbana . . LRnavegable . . LRrural . . 7 Fiscalia de Estado . . 8 Dir Geodesia . . 9 Autoridad del Agua . . 10 MIVSPBA . . 11 Gobernador . . 12 notas de aprecio . . 13 balance jornadas . . 14 Merbilhaa . . 15 Glosario Dr. Cano . . 16 Regimen dominial . . 17 Proced. Cano . . 18 CA 10662 Sol de Matheu . . 19 traslado Fiscalia . . 20 respetos legales . . 21 escenario anegamientos . . 22 APC Mateo . . 23 audio Asamblea APC . . 24 calle Oliden . . 25 Cartas Doc MIVSPBA . . 26 Amparo Sol de Matheu . . 27 Apelacion . . 28 Fallo . . 29 CD AdA . . 30 CD Pilar . . 31 DIA Ayres . . 32 . 33 . 34 . 35 . 36 . CDoc Valdi . . 37 aclaratoria . . 38 . 39 . queja en SCJN . . 40 . 41 carta Doc Alvarez Rodr . . 42 Arts. 2340 y 2577 del C.C . . 43 Art 18 Ley 12257 . . 44 impugn Art 18 Ley 12.257 . . 45 impugn art 18 Dec 3.511 . . 46 impugn Art 18 Res 705 . . 47 nutrientes jurisprud . . 48 1 amplia declaratoria . . 49 anteced dominial . . 50 2 amplia declaratoria . . 51 . 52 . responde al AGG . . 53 Hidrologia . . 54 problemas riberenos . . 55 acaso . . 56 propuesta . . 57 admision B67491 . . 58 B67491(a) . . 59 B67491(b) . . 60 B67491 (d) . . 61 parentescos . . 62 plan maestro . . 63 nucleo urbano . . 64 . art59 . . 65 . 66 . 67 . hidrolinea . . 68 . Ley particular . . 69 Politica del agua . . 70 . observaciones . . Aprecios del Dr. Juan Pedro Merbilhaá Audio de su bella exposición en La Plata del 18/5/07 y aprecios sobre el agua y el código, expresados en anteriores circunstancias. Introducción Este será un enfoque desde el derecho, para un tema central y múltiple como lo es el agua y lo que ella convoca, el cual, por sus características, debe ser enfocado en busca de un punto medio entre la teoría y lo práctico, entre la ciencia natural y la necesidad, entre la naturaleza de las instituciones jurídicas y su funcionamiento útil. No se puede jurídicamente hablar de este tema si no es en relación a la legislación positiva, es decir, a la ley existente, y, en todo caso, proponer su mejoramiento, pero respetando la esencia de lo consagrado (al menos en principio y mientras la sociedad no cambie tanto como para tener que modificarlo absolutamente). En temas tan engarzados en los institutos vigentes (como el derecho de propiedad), tan comprometidos con el alma y la materia de los argentinos (la tierra) y tan sensibles por tratarse de elementos esenciales compartibles, el más grave riesgo es ideologizarlos, politizarlos o someterlos a la pura ciencia, convirtiendo a la ley en instrumento de imposición, en vez de ser la representación del espíritu de la sociedad y la concreción de concordancias tácitas y expresas. Para no caer en similares trampas, y dadas las advertencias previas, haré esta breve recorrida por los aspectos básicos del tema, a partir de la legislación de fondo (nacional), la local (provincial, en este caso la de Bs. As.) y la propuesta para rectificar y completar la normativa. 1) El Código Civil - "La Propiedad": Es la ley federal, la legislación de fondo. Es la Nación quien tiene la potestad, delegada por las Provincias, para legislar sobre el dominio, sobre la propiedad del agua. a) la legislación original: establecía claramente los límites entre las aguas de dominio público y los de dominio privado. Solo dejaba al mundo fáctico la determinación de los casos de "navegabilidad" de aguas superficiales, de modo que aquellas que ingresaban en la "tipificación" prevista, pasaban a integrar, el régimen público. El dominio público era pues la "excepción", "conceptualmente" hablando, y no en un sentido "cuantitativo". Respondiendo a la idiosincrasia y a la realidad argentinas, el agua debía y debe formar parte del régimen dominial organizado en el derecho privado nacional. No debemos dejarnos llevar al respecto por argumentos de justificación científica, técnica o ideológica, que han pretendido condenar el régimen legal a la obsolescencia, a la vetustez, a la falta de modernización, pues la ley no está para consagrar verdades científicas (las que, dicho sea de paso, son las "menos verdades" de todas, pues, pese a su aparente contundencia viven en continua evolución, lo que representa su progreso), ni imponer dogmas filosóficos, novedades tecnológicas o modas legislativas de culturas y países diferentes, sino que está para plasmar los valores sociales dominantes y dentro de ellos, tratar de conciliar intereses para evitar conflictos o, en caso que sobrevengan, permitir la solución más equitativa posible. b) La reforma del '66: Durante el gobierno de facto de entonces, y por lo tanto sin debate previo, el Código fue modificado en varios de sus artículos. Entre ellos, la diferenciación conceptual del dominio de las aguas. En verdad, más allá del nuevo texto, que leído fuera de contexto pareciera plasmar un cambio de régimen, lo único que se logró fue una redacción que ha confundido a más de uno, y lo peor, ha alentado el surgimiento de tendencias contrarias al régimen general del dominio y al espíritu del Código Civil. La desafortunada nueva redacción de entones, quedó aislada y neutralizada en sus posibles alcances, por la inalterabilidad del régimen de dominio inmueble, del que nunca se desprendió el agua, al menos la subterránea, no alteró su alumbramiento, uso o disponibilidad, y nunca provocó el cercenamiento de la propiedad superficial o subterránea del suelo, que representan los cauces de la mayor parte de los cursos de agua pampeanos, y los acuíferos. En la Provincia de Bs. As., el correcto criterio de la Fiscalía de Estado (órgano constitucional de control y representación del Estado), tanto como el criterio judicial, prudente en sus interpretaciones y respetuoso de la legislación de fondo en sus esencias, han consagrado la permanencia de un régimen inequívoco. Lo correcto sería modificar nuevamente el Código Civil en el ítem específico, para alinearlo otra vez y con mayor claridad en el régimen de dominio privado, evitando tareas interpretativas, desalentando teorías que la sociedad no ha apoyado y evitando conflictos Judiciales. 2) La legislación bonaerense - "El Uso": Como todo Estado Provincial, Bs. AS. puede hacer uso de su facultad reglamentaria en aquellos casos o materias en que la potestad regulatoria ha sido cedida a la Nación. Por lo tanto, la Provincia no puede alterar el régimen de propiedad, pero puede reglamentar el del "uso" del agua. En este punto debemos volver al principio general enunciado, sobre el respeto de la "esencia", o si se prefiere, de los "valores consagrados", porque si se hace un uso puramente instrumental de esas facultades, bajo un aparente respeto formal a las instituciones, en verdad se las puede tergiversar. Bastará con una "reglamentación excesiva" y tendenciosas para desvirtuar y violar el derecho consagrado en la legislación superior. En el caso del Código de Aguas de la Provincia de Bs. As., sancionado no hace mucho, se plantearon todos los riesgos y se transitaron todos los matices que hemos enumerado en esta charla, a partir de una aseveración dogmática sobre la escasez de agua, de la que hoy sería una burla hablar, en especial cuando de los mismos ámbitos, ante la emergencia, sólo se piensa en sacar los excedentes de agua dulce hacia el mar. La propuesta de aquel anteproyecto era un ejemplo de lo que no debe ser una ley. Tales preconceptos habían llevado a los redactores a preparar un texto jurídicamente insostenible. Veamos brevemente su historia: . Así se consagraba un especie de "ley de hidrocarburos" del agua, o una expropiación abierta del subsuelo, según sea el encuadre jurídico. Los detalles temáticos derivados del tal hipótesis llegaban al absurdo, como el tener que denunciar la instalación de un molino y eventualmente quedar sujeto a autorización del uso del agua subterránea; también la necesidad de pasar por un proceso de información y autorización para sacar agua para riego, con presentación y aprobación o rechazo de un estudio de impacto ambiental para regar en campo propio y... ¡pagar un canon! por el agua, porque no era propia. Ni hablar de la restricción de superficies de los predios privados por arroyos que los cruzan, más la liberación al uso público de sus riberas, con lo cual habría que alambrarlos y cortar al medio infinidad de explotaciones agropecuarias. 2°) Una vez que logramos hacer ver el profundo desconcepto jurídico del anteproyecto y sus ridículas consecuencias, se procedió a reelaborarlo, modificando casi la mitad de su articulado (tarea que llevó unos seis meses). 3°) Ese "anteproyecto definitivo", sufrió luego, a su vez, muchos cambios en su recorrido por ambas Cámaras, consagrando varios retrocesos respecto de lo acordado antes de su ingreso. 4°) En síntesis, que terminó en un "refrito", un híbrido que algún día merecerá 'una tarea legislativa seria e independiente, sin ideologismos ni intereses burocráticos influyendo a través de diversos sectores políticos, como sucedió, lamentablemente, en el proceso de gestación de la deficiente ley que existe hoy en la Provincia de Bs. As. 5°) Por último digamos que, por sus contenidos genéricos (y a menudo contradictorios), ese Código debe ser reglamentado. De lo contrario, seguirá como hasta hoy, es decir, vigente pero inaplicable porque sus normas no son operativas. Merece una reglamentación aclaratoria de su contenido que, sin caer en la modificación legal (que sería inconstitucional) le de coherencia y evite que el texto vigente, en su aplicación, viole a la ley superior de fondo. 3) "La Administración":Estamos, como lo dijimos desde el principio, frente a un tema de tal delicadeza y connotaciones, que, aún cuando se lograra una legislación mejor y una reglamentación acorde, todavía quedaría por organizar una administración prudente, idónea, no burocrática, donde, a la inversa de lo que se ha pregonado al respecto, la tecnocracia no sea más que asesora, la política tenga su expresión pero no la decisión y así el Estado en general, esté presente aunque no en mayoría, para cumplir con su legítima función de asistencia económica, técnica, de control y de conciliación de los intereses representados para lograr consensos y políticas permanentes al servicio de la sociedad expresada principalmente a través de los sectores productivos y de los pobladores de las regiones involucradas. Hasta hoy y tras desprolijos avatares, todo lo que existe es: a) un intento (vigente) de dudoso valor legal, que ha consistido en designar como Autoridad del Agua, a un organismo subordinado, preexistente y seriamente cuestionado, lo que ni siquiera representa la idea propuesta en el Código; b) una reglamentación de tan dudosa aplicación como la anterior, tendiente a integrar los "comité de cuenca", previstos en la ley (en verdad este impulso reglamentario parcial es una respuesta política que trata de aplacar la reacción de los productores respecto del manejo el agua, y de la poca aceptación del "plan maestro"). Como alternativa, hemos presentado un proyecto de reglamentación del Código de Aguas, también parcial pero mucho más amplio, que abarca todos los aspectos y normas de la ley que tienen relación con el uso del agua por parte de los productores, incluyendo una conformación e integración tanto de la Autoridad del Agua, como de los Comité de Cuenca, con mayoría de los sectores privados. Hasta el presente, no hemos sido convocados a conciliar esa propuesta con el resto de la reglamentación necesaria; no sabemos el destino actual de nuestro texto y ni siquiera si se está trabajando en la reglamentación de ley en algún ámbito. Conclusión: El agua no es sólo el agua, es el suelo, es la producción, es el medio, es la vida misma y el desarrollo. Al igual que como suele decirse de la economía, es demasiado importante como para dejarla en manos sólo de los técnicos y los políticos. Quienes han entendido esto, han tenido la sabiduría de no "imponer" sus conocimientos, sino de "ponerlos" al servicio de soluciones útiles. Al respecto quiero rendir algunos homenajes, referidos a quienes así han pensado y actuado: El primero, histórico, a Florentino Ameghino, quien sin dogmatismo ni lo que hoy llamamos fundamentalismo, y sin proponer imposiciones del poder, pensó en la administración de la mejor agua, para el uso del hombre, mitigando los ciclos de la naturaleza. El segundo, para el Ing. Barbagallo (y no olvido a su colaborador Sabella), de cuya propuesta de "sistematización" tanto aprendimos los productores en la década del 70, por su comprensiva concepción del agua en relación con el suelo, su riqueza, aprovechamiento, productividad y protección. El tercero, al INTA, que con la misma amplia visión ha seguido, y sigue aportando esfuerzos, información, ideas y propuestas a los productores. Por el contrario, los que así no han actuado, más allá de aciertos circunstanciales, al cabo de un siglo y medio de un Estado organizado, nos han dejado en la Provincia un caos hídrico que los excesos de lluvias solo "delatan", pero que no hubiera alcanzado la magnitud que tuvo en el '80 o que hoy muestra, si otra hubiera sido la previsión, la inversión y la conducta Hoy organizamos del poder desde los cuales, con la regla de cálculo y las influencias políticas, se ha hecho más daños que el ocasionado por las catástrofes naturales. Superando con esfuerzo mi escepticismo, espero que esta sea una nueva oportunidad para empezar a cambiar las cosas. Juan Pedro Merbilhaá . Addenda Como contrapeso de la original postura del Dr. Merbilhaá respecto a la distinción no vinculante entre agua y cauce, acerco la del Dr. Cano. Acotaciones del Dr. Cano en el Cap. II de su “Estudio de Línea de ribera” VII . Problemas identificados en el ámbito jurídico-institucional A. PROBLEMAS DE HERMENEUTICA LEGAL 1. Agua, lecho y línea de ribera constituyen una unidad jurídica 102. Los elementos constitutivos de todo curso de agua, de cuerpos de agua, y de los mares interiores son el agua, el lecho y la línea de ribera, que son los denominadores comunes de toda manifestación hídrica superficial. No existe entre dichos elementos constitutivos la accesoriedad de uno respecto del otro, del artículo 2328 del Código Civil, y por ende tampoco cabe decir que uno de ellos sea principal en los términos del artículo 2327 del mismo Código. La escorrentía hídrica superficial, en cursos, cuerpos de agua, o mares, apareja pues la idea de un conjunto indivisible e inseparable formado por agua, tierra, y un límite (ribera). En Argentina no existen precedentes jurisprudenciales o administrativos que consideren principal al agua o al lecho. Por el contrario, la doctrina parece hacer supuesto que tanto el agua como el lecho son igualmente principales y dependientes entre sí, puesto que sin su coexistencia y conjunción el curso o cuerpo de agua no se concibe. Como conclusión, cabe afirmar que entre el "agua" y el "lecho" hay una relación interdependiente, y que el régimen jurídico del lecho está directamente relacionado con el del agua y sus fluctuaciones. 2. La línea de ribera y su aplicación a diferentes situaciones 103. La línea de ribera puede ser considerada como deslinde del dominio público con respecto al privado, pero para ello debe contemplarse las variantes que implica cada una de las manifestaciones hídricas superficiales. Otras novedades El argumento del Dr. Merbilhaá refiriendo que el Dr. Borda no había querido decir "las otras aguas y sus cauces", descubre aquí a los legisladores paraguayos decidiendo poner el mayor énfasis para ajustar este detalle. LEY Nº 2.559/05 QUE MODIFICA EL INCISO B) DEL ARTICULO 1898 DE LA LEY N° 1183/85 “CODIGO CIVIL” EL CONGRESO DE LA NACIÓN PARAGUAYA SANCIONA CON FUERZA DE LEY Sobre este tema de la coma ver también http://www.paisajeprotegido.com.ar/confesiones2.html Francisco Javier de Amorrortu . 23.5.07 contacto: santiago@amoralhuerto.com.ar
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